La SAP de Girona de 27 de julio de 2020 enjuicia unos hechos que según la demandante constituyen conductas ilícitas a tenor de lo previsto en los artículos 4, 6, 11.2 y 12 LCD. Tales actos, en esencia, consistían en la fabricación y distribución por los demandados de jaulas para aves, del mismo color que las fabricadas por el demandante e intercambiables con estas últimas. En esta reseña centramos la atención en la conducta desleal prevista en el artículo 11.2 LCD.

Para valor si la conducta descrita en la demanda puede considerarse un ilícito previsto en el artículo 11.2 LCD, el razonamiento del Tribunal parte de la delimitación de los ámbitos normativos de los artículos 6 y 11, ambos de la LCD, En el artículo 11 el supuesto de hecho son la imitación de las prestaciones, a diferencia del ilícito previsto en el artículo 6 LCD en el que el ilícito es el acto de “confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos”. Es decir, que mientras el artículo 11 se circunscribe a los supuestos de imitación de las prestaciones en sí mismas consideradas, el artículo 6 contempla el supuesto de la imitación del “signo distintivo (en un sentido muy amplio que incluye los elementos que son percibidos en el tráfico como forma de identificación o presentación de la prestación que remita a una procedencia empresarial determinada”.

La imitación de las prestaciones es libre, “salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley”, porque así lo establece el artículo 11.1 LCD primando el interés de la institución del mercado sobre el interés corporativo de los competidores. Sin embargo, existen dos excepciones, previstas en el artículo 11.2 LCD: cuando la imitación “resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno”

Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo (STS 5 de mayo de 2017) la deslealtad de la conducta tiene como premisa que el producto imitado tenga “singularidad competitiva”, lo cual sucede “cuando tiene rasgos o características que los diferencien de las prestaciones habituales en el sector del mercado, de modo que sus destinatarios  puedan identificarla y reconocerla y, en el caso de que la deslealtad de la imitación se funde en el riesgo de asociación, atribuirla a una determinada procedencia empresarial, diferenciándola de las prestaciones habituales en el sector provenientes de otras empresas”.

Trasladando estas doctrinas del Tribunal Supremo al supuesto enjuiciado en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, esta última llega a la conclusión de que no se prueba la existencia de una “singularidad competitiva”. Las singularidades invocadas por la demandante no son tales. Por un lado, el hecho de que los productos sean intercambiables no es una imitación ilícita, porque es precisamente en tales supuestos cuando “la competencia alcanza su máximo exponente” (SAP Barcelona 26 de septiembre de 2000). Por otra parte, en cuanto al otro elemento destacado por la demandante como singularidad, el color verde de las jaulas, la Audiencia considera en su Sentencia que no se ha acreditado que el color, en sí mismo, sea una singularidad competitiva que permita al público profesional, al que va dirigido este tipo de productos, identifique su origen empresarial por el color, máxime cuando no ostenta una posición en el producto, sino que se trata simplemente del color per se.