ANTECEDENTES DE HECHO

La presente litis trae causa de la demanda promovida por ALTADIS, S.A. (“ALTADIS”) contra PHILIP MORRIS SPAIN, S.L. (“PHILIP MORRIS”), en ejercicio de la acción declarativa de deslealtad y las de cesación, prohibición de reiteración futura y rectificación contempladas en el artículo 32 LCD.

La demanda traía causa de la aparición, en prensa impresa y digital, desde el mes de enero de 2017, de informaciones (publirreportajes, cobertura de eventos de presentación, noticias de sociedad, entrevistas a directivos y artículos periodísticos) relativas a los productos IQOS y HEETS, que comercializa PHILIP MORRIS. IQOS es la marca de un dispositivo electrónico de calentado de tabaco y HEETS es la marca de un concreto tipo de unidades desechables de tabaco con determinadas características. El dispositivo IQOS no puede ser utilizado más que con unidades de tabaco HEETS y estas últimas no pueden ser consumidas más que utilizando aquel dispositivo.

El Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2019, declarando que PHILIP MORRIS había realizado actos de publicidad ilícita del dispositivo IQOS y del tabaco HEETS subsumibles en el artículo 18 LCD, por lo que PHILIP MORRIS apeló ante la Audiencia Provincial de Madrid.

DECISIÓN DEL TRIBUNAL

1. Sobre la actividad publicitaria a la que obedece el fallo de la sentencia impugnada y la cuestión de la ajenidad de Philip Morris.

En primer lugar, la sala dispuso que el propio recurso ya admitía la existencia de un “plan de medios” que permitía que “los mensajes comunicativos de mi representada sean comunicados y que estos mensajes hayan sido de interés para distintos medios de comunicación”, como elemento integrante del plan de comunicación corporativa de PHILIP MORRIS. De esta forma, la sala resolvió que la referencia que hizo la recurrente sobre la ajenidad de PHILIP MORRIS respecto del mensaje publicitario, presentaba escaso recorrido.

Seguidamente, el primer interrogante que la sala respondió es el relativo a si la actuación de PHILIP MORRIS era susceptible de ser considerada actividad de “comunicación comercial” con arreglo a la L28/2005. A tales efectos,  la sala siguió la sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de abril de 2011, Société fiduciaire nationale d’expertise comptable, C-119/09, EU:C:2011:208, a propósito de la definición de “comunicación comercial“: “cualquier forma de comunicación destinada a promocionar, directa o indirectamente, bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial o artesanal o que ejerza una profesión regulada”, “incluye no solo la publicidad clásica, sino también otras formas de publicidad y comunicaciones de datos destinadas a conseguir nuevos clientes“. Desde esta perspectiva, la sala observó que la actuación de PHILIP MORRIS entrañó, de modo evidente, una actividad de comunicación de datos.

El segundo interrogante al que la sala dio respuesta fue si el hecho de que la información generada por PHILIP MORRIS tuviese como destinatarios a profesionales o medios periodísticos, impedía considerar que PHILIP MORRIS llevase a cabo una actividad de “comunicación comercial”. En este aspecto, la sala concluyó que la actuación de PHILIP MORRIS, consistente en procurar información relativa a sus productos a periodistas y medios, era susceptible de encaje en el concepto de “comunicación comercial” porque, a tenor de la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de julio de 2016, Verband Sozialer Wettbewerb, C-19/15, EU:C:2016:563, en este caso, los profesionales son “meros intermediarios con los que una empresa se pone en contacto porque pueden facilitar la promoción del producto que vende, al garantizar la transmisión de las informaciones comerciales sobre el mismo a los compradores potenciales, concretamente, recomendándoles su adquisición”.

2. Sobre el carácter informativo del contenido de las publicaciones a las que responde el fallo de la sentencia impugnada.

Con respecto a esta cuestión, la sala no dudó en afirmar que el lanzamiento de un producto que incorpora una novedosa tecnología por una empresa de referencia pueda constituir un hecho noticiable; la sala dispuso que el quid de la cuestión era si la información proporcionada por PHILIP MORRIS que aparecía reflejada en las noticias y artículos periodísticos, encerraba un mensaje publicitario en los términos en que este concepto aparecía perfilado en la normativa sectorial aplicable.

De acuerdo con esto, la sala consideró adecuado el enfoque de la sentencia impugnada, mediante la cual se consideró que las apariciones continuas en prensa del CEO de PHILLIP MORRIS promocionando el dispositivo IQOS, las noticias periodísticas sobre eventos de presentación del mencionado dispositivo, así como la aparición en anuncios de prensa, no podían ser entendidos como hechos aislados y debían ser entendidos como elementos estratégicos del plan de comunicación corporativa de PHILIP MORRIS.

3. Sobre la consideración de la publicidad del dispositivo IQOS como publicidad prohibida.

Finalmente, en este aspecto, la sala dispuso que, de acuerdo con la sentencia recurrida, estaba claro que la razón de considerar prohibida la publicidad del dispositivo IQOS no era porque catalogase el mismo como “producto del tabaco”, sino porque la única utilización posible de tal dispositivo era el consumo de unidades de tabaco desechables HEETS, y este tipo de unidades de tabaco desechables no podían ser consumidas más que utilizando el dispositivo IQOS. Asimismo, la publicidad del dispositivo IQOS resulta subsumible en el concepto de publicidad de la L28/2005 y por ende, en la prohibición de publicidad de productos del tabaco del artículo 9.1.

Por estos motivos, la Sala acordó desestimar el recurso de apelación interpuesto por PHILIP MORRIS SPAIN S.L., además de condenar al mismo al pago de las costas de segunda instancia.

ECLI:ES:APM:2022:2 de 3 de enero de 2022