ANTECEDENTES DEL LITIGIO

La entidad ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN interpuso demanda en primera instancia en ejercicio de acción declarativa y cesación de publicidad ilícita y competencia desleal, contra la mercantil “BEAM SUNTORY SPAIN, S.L.”, empresa dedicada a la destilación, rectificación y mezcla de bebidas alcohólicas.

Se fundamentó el recurso en la publicidad de la marca “LARIOS ROSÉ”, efectuada mediante la instalación de una valla publicitaria en un solar privado ubicado en la calle Capitán Haya (actualmente denominada Poeta Joan Maragall) esquina con la de Pedro Teixeira de Madrid.

Así pues, se alegó la infracción de los artículos 3.d) y 5.5 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, de los artículos 28.1.h) y 30.3 de la Ley de la Comunidad de Madrid 5/2002, de 27 de junio, sobre drogodependencias y otros trastornos adictivos, y el artículo 18 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

El Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia por la que estimó íntegramente la demanda, considerando que la publicidad de bebidas alcohólicas con graduación superior a 20º, en este caso de ginebra marca “LARIOS ROSÉ”, integraba un supuesto de publicidad ilícita que incurre en la prohibición establecida en el artículo 5.5 de la Ley General de Publicidad y preceptos concordantes de la normativa autonómica. En esencia, la resolución destacaba la finalidad de la norma que se orienta a limitar y restringir el acceso de los consumidores a la publicidad de bebidas alcohólicas cuya venta o consumo en la vía pública está prohibido, entendiendo que los mensajes publicitarios ubicados en una propiedad privada que resulten perceptibles por cualquier consumidor que utilice la vía pública, están sometidos a los mismos límites legales que los instalados en esta última.

A tenor de esta decisión, la demandada “BEAM SUNTORY SPAIN, S.L.” interpone recurso de apelación ante la Audiencia Provincial contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid.

DECISIÓN DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

En primer lugar, el tribunal expone que el problema relativo a la delimitación del alcance del concepto “publicidad en la vía pública” ha sido ya abordado por el mismo tribunal en numerosas resoluciones, de las que destaca la sentencia de 27 de noviembre de 2015 que dispone: “No se trata de determinar el alcance de lo que es una vía pública […] sino de lo que constituye “publicidad en la vía pública”, lo que debe ser interpretado atendiendo a (i) lo que la publicidad representa y (ii) a la finalidad de la prohibición.

En definitiva, por “publicidad en la vía pública” debemos entender aquella que se dirige a cualquier persona que transite por la vía pública. Y la prohibición atiende a la protección de la salud, evitando que la publicidad de bebidas alcohólicas de alta graduación se dirija a quienes transitan por la vía pública, fomentando su consumo indiscriminadamente entre dichas personas.”

En la sentencia de este tribunal de 23 de febrero de 2016 agregan que: “Hacer publicidad “en la vía pública” es hacer posible que ese proceso comunicativo de carácter integral pueda tener lugar en relación con los receptores que se encuentren en la vía pública, de manera que sea en dicho lugar y no en otro lugar distinto donde se genere y se culmine el proceso comunicativo en que la publicidad consiste. Y esto sucede tanto cuando la publicidad se hace mediante soportes físicamente adosados a las aceras o calzadas como cuando los soportes se adosan a las fachadas de los edificios y son perceptibles por los viandantes o por los ocupantes de los vehículos que transitan por ellas.”

Por otra parte, las mismas resoluciones antes citadas niegan no solo el carácter interpretativo del Convenio de Autorregulación de la Actividad Publicitaria en el ámbito de la Ley 5/2002 sino que expresamente rechazan su valor normativo.

Por lo demás, si la norma que restringe la publicidad de bebidas alcohólicas se endereza y tiene como finalidad esencial la protección del derecho a la salud, esa finalidad se vería por completo burlada si se permitiera la publicidad desde soportes instalados en propiedad privada pero visibles y destinados a ser observados desde la vía pública.

SAP M 14302/2021 – ECLI:ES:APM:2021:14302 3 de diciembre 2021